Hạn chế rủi ro trong giao dịch M&A từ điều khoản cam đoan, bảo đảm và bồi hoàn

Trong các giao dịch M&A, việc cam đoan và bảo đảm (Representations and Warranties – R&W) đóng vai trò vô cùng quan trọng nhằm xác lập lòng tin giữa các bên và bảo vệ lợi ích cho bên mua. Tuy nhiên, bên bán cũng cần thiết lập các giới hạn hợp lý để giảm thiểu rủi ro tranh chấp phát sinh từ việc vi phạm R&W. Bài viết này sẽ phân tích hai phương pháp phổ biến để giới hạn trách nhiệm liên quan đến R&W: (i) cơ chế hợp đồng và (ii) sử dụng bảo hiểm R&W (W&I Insurance).

1. Khái niệm về cam đoan, bảo đảm và bồi hoàn

Cam đoan & Bảo đảm (Representations & Warranties) và Bồi hoàn (Indemnities) (gọi chung là RWI, trong đó cam đoan và bảo đảm gọi riêng là R&Ws) là các khái niệm đến nay đã tương đối quen thuộc trong một giao dịch M&A. Về cơ bản, các chế định này được sử dụng để quản lý rủi ro cho nhà đầu tư/ bên mua, từ đó đặt ra các trách nhiệm cho bên bán trong giao dịch M&A. Các điều khoản RWI thường dài và tương đối phức tạp trong một bộ tài liệu giao dịch – theo đó, nếu không có các giới hạn (qualifers) thích hợp, thì rủi ro cho bên bán là tương đối lớn.

Trong các giao dịch mua bán và sáp nhập doanh nghiệp (M&A), ba thuật ngữ thường xuyên được sử dụng là cam đoan (Representation), bảo đảm (Warranty) và bồi hoàn (Indemnity). Việc hiểu đúng bản chất pháp lý của từng thuật ngữ này là yếu tố then chốt giúp soạn thảo hợp đồng chính xác và phân bổ rủi ro phù hợp giữa các bên.

1.1. Cam đoan (Representation)

Cam đoan là tuyên bố của một bên (thường là bên bán) về một thực tế hoặc tình trạng cụ thể tại thời điểm ký hợp đồng. Mục đích của cam đoan là nhằm cung cấp thông tin quan trọng để bên còn lại đưa ra quyết định giao kết giao dịch. Nếu thông tin đó là sai, bên kia có thể coi là hợp đồng bị giao kết dựa trên sự hiểu nhầm trọng yếu, và có quyền yêu cầu hủy hợp đồng hoặc đòi bồi thường.

Ví dụ: “Công ty mục tiêu hiện không có bất kỳ tranh chấp nào đang diễn ra tại tòa án.”

1.2. Bảo đảm (Warranty)

Bảo đảm là sự khẳng định của một bên rằng một thực tế hoặc điều kiện nhất định là đúng tại thời điểm giao kết hợp đồng hoặc sẽ đúng trong suốt quá trình thực hiện hợp đồng. Khác với cam đoan, bảo đảm chủ yếu nhằm mục đích gắn liền với trách nhiệm bồi thường trong trường hợp có vi phạm, chứ không nhất thiết dẫn đến vô hiệu hợp đồng.

Ví dụ: “Tất cả tài sản cố định của công ty đều đã được ghi nhận đầy đủ trong sổ sách kế toán.”

⚖️ Lưu ý: Trong thực tế, representation và warranty thường được đưa vào chung một nhóm điều khoản (gọi tắt là “R&Ws”) trong hợp đồng M&A, với cơ chế pháp lý gần tương tự.

Như vậy, có thể hiểu cam đoan giống như "lời khai thành thật" – ảnh hưởng đến quyết định giao kết hợp đồng. Bảo đảm giống như "lời cam kết chịu trách nhiệm" – ràng buộc nghĩa vụ nếu sai.

1.3. Bồi hoàn (Indemnity)

Bồi hoàn là cơ chế mà theo đó, một bên (thường là bên bán) cam kết bồi thường toàn bộ thiệt hại thực tế phát sinh cho bên kia (bên mua), trong những trường hợp cụ thể được thỏa thuận trước, thường vượt ra ngoài phạm vi R&Ws. Khác với trách nhiệm theo R&W, nghĩa vụ bồi hoàn không phụ thuộc vào yếu tố lỗi hay cam đoan sai – mà chỉ cần có tổn thất xảy ra theo các điều kiện được quy định trước.

Ví dụ: Bên bán cam kết bồi hoàn toàn bộ nghĩa vụ thuế phát sinh từ trước ngày hoàn tất giao dịch, kể cả khi chưa bị truy thu tại thời điểm ký hợp đồng.

Hạn chế rủi ro trong giao dịch M&A từ điều khoản cam đoan, bảo đảm và bồi hoàn

2. Giới hạn cam đoan và bảo đảm thông qua cơ chế Hợp Đồng

Để kiểm soát rủi ro, bên bán thường sử dụng các biện pháp hợp đồng nhằm giới hạn phạm vi cam kết của mình. Các cơ chế phổ biến bao gồm:

2.1. Loại trừ trách nhiệm đối với vi phạm mà bên mua đã biết hoặc phải biết

Một nguyên tắc cơ bản: nếu bên mua đã biết hoặc phải biết về vi phạm R&W trước khi giao kết hợp đồng thì bên mua không được yêu cầu bồi thường đối với phần tổn thất phát sinh từ các vi phạm đó. Có hai phương thức áp dụng:

(a) Thư tiết lộ (Disclosure Letter)

Bên bán cung cấp cho bên mua một văn bản trước khi ký kết hợp đồng, liệt kê toàn bộ các sự kiện, thông tin hoặc rủi ro có thể cấu thành hoặc dẫn đến vi phạm R&W. Khi đã được công bố trong thư tiết lộ, những vấn đề này sẽ không còn là cơ sở để bên mua khiếu kiện hoặc yêu cầu bồi thường về sau.

(b) Tài liệu thẩm định pháp lý (LDD)

Thông tin được bên bán hoặc công ty mục tiêu cung cấp trong quá trình thẩm định pháp lý có thể chứa đựng những rủi ro mà bên mua biết hoặc nên biết. Nếu bên mua vẫn quyết định tiến hành giao dịch sau khi tiếp cận các tài liệu này, thì được xem là đã chấp nhận rủi ro và không được yêu cầu bồi thường cho các vi phạm R&W tương ứng.

2.2. Giới hạn R&W theo hiểu biết và tính trọng yếu

(a) Giới hạn theo “hiểu biết tốt nhất” của bên bán

Bên bán chỉ cam đoan và bảo đảm về những gì mình biết hoặc hợp lý phải biết, loại trừ những thông tin vượt ngoài khả năng kiểm soát. Thường áp dụng cho các thông tin mà bên bán không thể xác minh chính xác, như tình trạng tranh chấp tiềm ẩn.

(b) Giới hạn theo tính trọng yếu (materiality threshold)

Bên bán chỉ chịu trách nhiệm với những vấn đề được xem là trọng yếu đối với hoạt động hoặc giá trị của công ty mục tiêu. Các bên có thể thỏa thuận mức ngưỡng (ví dụ thiệt hại từ 100 triệu đồng trở lên) để xác định một vi phạm có đủ trọng yếu hay không.

2.3. Đặt giới hạn nghĩa vụ bồi hoàn (indemnity)

(a) Giới hạn giá trị bồi hoàn tối đa

Thông thường, mức trần bồi hoàn là 100% số tiền mà bên bán nhận từ giao dịch. Trong một số trường hợp, mức trần có thể căn cứ vào doanh thu của công ty mục tiêu trong một năm tài chính.

(b) Giới hạn bằng de minimis và basket

- De minimis: Chỉ những yêu cầu bồi hoàn có giá trị tối thiểu nhất định mới được xem xét (ví dụ 10 triệu đồng).

- Basket: Chỉ khi tổng giá trị các yêu cầu bồi hoàn vượt một mức ngưỡng chung (ví dụ 100 triệu đồng), nghĩa vụ bồi hoàn mới phát sinh.

(c) Cơ chế tính basket

- Deductible basket: Bên bán chỉ bồi hoàn phần vượt ngưỡng.

- Tipping basket: Bên bán bồi hoàn toàn bộ nếu ngưỡng bị vượt.

(d) Giới hạn thời gian yêu cầu bồi hoàn

Các nhóm R&W khác nhau có thể áp dụng thời gian khác nhau:

- R&W trọng yếu: 5–10 năm, có khi không giới hạn.

- R&W kinh doanh: 2–3 năm sau ngày hoàn tất.

- R&W thuế: 10 năm, tương ứng thời hiệu truy thu thuế.

(e) Điều kiện thực hiện yêu cầu bồi hoàn

Bên bán có thể yêu cầu bên mua thực hiện trước các biện pháp hợp lý để giảm thiểu tổn thất trước khi đưa ra yêu cầu bồi hoàn – một nguyên tắc gián tiếp từ Điều 305 Luật Thương mại 2005.

3. Hạn chế rủi ro thông qua bảo hiểm W&I

3.1. Tổng quan về bảo hiểm R&W (W&I Insurance)

Đây là loại bảo hiểm chuyên dụng trong M&A, cho phép chuyển rủi ro từ bên bán hoặc bên mua sang công ty bảo hiểm, giúp hạn chế tranh chấp và hỗ trợ hoàn tất giao dịch nhanh chóng, đặc biệt trong các thương vụ lớn hoặc quốc tế.

3.2. Hình thức bảo hiểm W&I

(a) Bên bán mua bảo hiểm

Khi vi phạm R&W xảy ra, công ty bảo hiểm sẽ thay mặt bên bán chi trả cho bên mua khoản bồi thường theo quy định trong hợp đồng bảo hiểm.

(b) Bên mua mua bảo hiểm

Các bên thỏa thuận rằng bên mua sẽ không truy đòi bên bán, mà chỉ yêu cầu công ty bảo hiểm chi trả khoản tổn thất phát sinh từ vi phạm R&W. Qua đó, bên bán được miễn trừ trách nhiệm ngay khi hợp đồng mua bán có hiệu lực.

3.3. Lợi ích đối với bên bán

- Rút lui an toàn khỏi công ty sau giao dịch.

- Được giải phóng khỏi trách nhiệm tiềm tàng trong tương lai.

- Giảm thiểu rủi ro tài chính và chi phí pháp lý liên quan đến khiếu kiện.

3.4. Nhược điểm và lưu ý

- Chi phí cao, chỉ phù hợp với giao dịch quy mô lớn.

- Có thể làm kéo dài quá trình giao dịch do thời gian rà soát và đàm phán hợp đồng bảo hiểm.

4. Các tranh chấp phổ biến liên quan đến điều khoản cam đoan, bảo đảm và bồi hoàn

Mặc dù các điều khoản về cam đoan, bảo đảm (R&W) và bồi hoàn (indemnity) thường được soạn thảo kỹ lưỡng trong hợp đồng M&A, nhưng trên thực tế, vẫn có nhiều tranh chấp phát sinh xoay quanh cách hiểu, áp dụng và thực thi các điều khoản này. Dưới đây là một số dạng tranh chấp phổ biến:

4.1. Tranh chấp về việc bên mua đã biết hoặc phải biết vi phạm

Đây là một trong những tranh chấp hay gặp nhất. Bên bán thường lập luận rằng bên mua đã biết (hoặc lẽ ra phải biết) về vi phạm R&W thông qua:

- Thư tiết lộ (Disclosure Letter);

- Quá trình thẩm định pháp lý (LDD);

- Thông tin do bên bán cung cấp trước khi giao dịch.

Trong khi đó, bên mua có thể phản bác rằng thông tin được cung cấp không đầy đủ, không rõ ràng hoặc không đủ để suy luận ra vi phạm. Khi đó, tranh chấp chủ yếu nằm ở mức độ đầy đủ và tính công khai của thông tin được tiết lộ.

⚖️ Ví dụ: Bên bán đã liệt kê trong thư tiết lộ rằng công ty mục tiêu từng bị thanh tra thuế, nhưng không đề cập việc cơ quan thuế đang có ý định truy thu. Bên mua sau này phát hiện khoản thuế truy thu lớn và yêu cầu bồi hoàn. Tranh chấp phát sinh về việc “đã tiết lộ” có được xem là đầy đủ và minh bạch hay không.

4.2. Tranh chấp về phạm vi "hiểu biết" và "tính trọng yếu"

Các điều khoản giới hạn theo "hiểu biết tốt nhất" hoặc "trọng yếu" thường dùng ngôn ngữ trừu tượng, dẫn đến tranh cãi trong quá trình áp dụng:

- Hiểu biết “tốt nhất” được hiểu là hiểu biết của ai? Tổng giám đốc? Cả ban điều hành?

- Thế nào là “trọng yếu”? Dựa trên mức độ ảnh hưởng như thế nào thì mới được xem là trọng yếu?

⚖️ Ví dụ: Bên bán tuyên bố "trong phạm vi hiểu biết tốt nhất, công ty không có tranh chấp lao động". Sau giao dịch, bên mua phát hiện một nhân sự chủ chốt đã gửi đơn kiện trước đó. Bên bán cho rằng không biết – tranh chấp phát sinh về phạm vi hiểu biết hợp lý.

4.3. Tranh chấp về giá trị và giới hạn bồi hoàn

Rất nhiều tranh chấp phát sinh về:

- Mức de minimis và basket có được áp dụng đúng không?

- Khi nào vượt ngưỡng basket thì bên bán phải bồi hoàn phần vượt hay toàn bộ?

- Tổng giá trị bồi hoàn có bị giới hạn ở mức trần không?

⚖️ Ví dụ: Các yêu cầu bồi hoàn nhỏ lẻ cùng phát sinh từ một vi phạm, nhưng bị từ chối vì mỗi yêu cầu riêng lẻ đều dưới ngưỡng de minimis. Bên mua lập luận các yêu cầu đó nên được cộng gộp thành một yêu cầu duy nhất – dẫn đến tranh chấp về cách tính và áp dụng.

4.4. Tranh chấp về thời gian yêu cầu bồi hoàn

Thường phát sinh khi:

- Bên mua phát hiện vi phạm nhưng đưa ra yêu cầu bồi hoàn sau thời hạn quy định;

- Có sự mơ hồ trong hợp đồng về ngày bắt đầu tính thời gian (ngày ký kết, ngày hoàn tất, hay ngày phát sinh thiệt hại);

- Các vi phạm kéo dài, lặp lại (ví dụ như vi phạm thuế) khiến thời điểm phát sinh không rõ ràng.

⚖️ Ví dụ: Hợp đồng quy định thời hạn khiếu nại là 24 tháng kể từ ngày hoàn tất. Tuy nhiên, bên mua phát hiện vấn đề vào tháng thứ 25 – tranh chấp về tính hiệu lực và thời điểm phát sinh quyền yêu cầu bồi hoàn xảy ra.

Việc đưa ra giới hạn phù hợp cho các cam đoan và bảo đảm (R&W) là yếu tố then chốt giúp bên bán quản lý rủi ro pháp lý trong các giao dịch M&A. Thông qua các cơ chế hợp đồng và công cụ bảo hiểm, bên bán có thể chủ động bảo vệ mình mà vẫn đảm bảo tính minh bạch và hợp tác trong giao dịch.

Để tối ưu hiệu quả, các bên nên tham khảo ý kiến chuyên môn của luật sư, chuyên gia pháp lý M&A giàu kinh nghiệm để xây dựng cấu trúc hợp đồng chặt chẽ và hợp pháp – đảm bảo hài hòa lợi ích và thúc đẩy giao dịch thành công.

Trên đây là toàn bộ thông tin cần thiết về Hạn chế rủi ro trong giao dịch M&A từ điều khoản cam đoan, bảo đảm và bồi hoàn. Trường hợp còn bất cứ thắc mắc gì hoặc có nhu cầu sử dụng dịch vụ, hãy liên hệ với chúng tôi qua thông tin:

Zalo/SĐT: 096 172 2607